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此案的主審法官張曉霞
核心提示
男性強奸女性該如何定罪，我國法律有明確的規(guī)定。男性強奸男性，甚至
女性強奸男性，在我國卻是一個法律空白。
開封少年離家到寧波打工，希望能補貼家用，在異鄉(xiāng)遭遇同性強奸激憤殺人后被法庭輕判。這一被法律界人士視為我國男子被強奸后而殺人的第一案，對我國的司法完善有何推動？
遭同性性侵犯 14歲男孩殺人獲刑5年
我們考慮到被害人有重大過錯，加上肖方是未成年人，認罪態(tài)度又好，所以決定從輕判決。
當33歲的邵波伸出雙臂，準備再次把14歲男孩肖方擁入懷中的那一刻，肖方拔出早已準備好的水果刀刺向邵的背部。邵向后退時，肖方上前又刺了他兩刀。邵半躺在地上，順手拿起一個酒瓶砸向肖方。肖方再次上前，一刀一刀捅向邵，直到地上血流成河，邵波再也動不了為止。警方現(xiàn)場勘察記錄顯示，邵被刺了28刀。
這血腥的一幕發(fā)生在2005年7月20日早上6時許，地點是寧波市江東區(qū)某小區(qū)的一間住宅里。肖方被抓后對警察說：“我現(xiàn)在后面還火辣辣地疼。我怕他再弄我�！毙し绞窃谠庥鐾詮娂楹髣拥臍C。
2005年歲末，一紙判決書飛抵河南，肖方獲刑5年。
“檢方以故意殺人罪提起公訴，但我們考慮到被害人有重大過錯，加上肖方是未成年人，認罪態(tài)度又好，所以決定從輕判決�！睂幉ㄊ薪瓥|區(qū)人民法院刑庭女法官張曉霞告訴記者，這樣的量刑結果當初經(jīng)過了激烈的爭論。
“我國《刑法》對男人被強奸無明文規(guī)定。肖方被邵波強奸，但邵波卻并沒有犯罪。既然邵波沒有犯罪行為，那么肖方殺死邵波就屬故意殺人。因為此案是全國首例男子被強奸后為抵制性侵犯殺人的案子，我們找不出相關案例比照，合議庭及審委會在討論該案時爭議頗大，有堅持肖方屬正當防衛(wèi)不應負刑事責任的，也有堅持‘法無明文規(guī)定不為罪’的，邵波對肖方實施強奸并不犯罪，肖方殺死邵波應重判的，還有人主張嘗試‘人性化辦案’，因被害人有重大過錯，所以應對肖方從輕判決的。最終，我們采取了輕判的意見。”
對張曉霞這位長期辦理青少年案件的法官來說，時至今日還有言猶未盡的感覺，有諸多不盡如人意之處�！罢φf呢，總感覺這孩子性格方面有缺陷，太倔，要不然，他也不會從受害人變成被告人，但好像也不全是這樣……”
父母的“乖孩子”“作案手段十分兇殘”
孩子可能是被逼急了，要不然他也不會恁狠。以前在家時，我殺只雞他都嚇得閉著眼睛跑老遠，更別說殺人了。
與張曉霞法官的印象恰恰相反，在肖方父母眼中，他是弟兄3個中最聽話的。
“這孩子從小就懂事，性格溫順，從沒跟別人打過架，也不亂花錢，穿的衣服都是兩個哥哥穿剩下的�！�2005年12月25日，在肖方家破舊的堂屋中，他的媽媽撕心裂肺地哭著。
“孩子可能是被逼急了，要不然他也不會恁狠。以前在家時，我殺只雞他都嚇得閉著眼睛跑老遠，更別說殺人了，但畢竟把人家給殺死了，殺人償命，判5年夠輕的了。”肖方的父親，這位老實巴交的中原漢子，雖然至今仍不能清楚同性戀是怎么一回事兒，也搞不懂兒子怎么會被一個男人強奸了，但他確信兒子是受了傷害的�！耙蝗凰趺磿䴕⑷四兀俊彼粋�勁地咕噥著這句話。
2005年7月，肖方的媽媽與同村的鄉(xiāng)親一起到寧波郊區(qū)一家罐頭廠打工，主要工作是切桃子。沒多久，上初中的肖方就放了暑假。因為平時學習成績不太好，加上兩個哥哥上高中，為供弟兄三人上學，家里已經(jīng)債臺高筑。為了補貼家用，肖方想到寧波去，找份工作掙錢。
14歲的肖方為什么殺人？寧波警方在做了大量調查取證工作后，認為應該以“故意殺人罪”提起公訴，因為手段太殘忍。
張曉霞接手這個案子后，一到晚上就做噩夢，“整夜都在墓地里，滿眼都是血，都是血腥的現(xiàn)場照片影響的”。
江東區(qū)檢察院公訴科的張振鵬至今仍對第一次提審肖方記憶猶新：“那是個瘦瘦弱弱的孩子，咋也想不到殺人手段會那么兇殘，整整28刀！”
肖方對殺人事實供認不諱，而他的媽媽在接受警方調查時一個勁地說著：“不可能，在家他爸爸殺只雞他都害怕�！睋�(jù)她模糊的記憶，肖方剛到寧波的兩天吃住都在她的廠里。兩天后，肖方提出要出去找工作，于是她給了兒子20元錢讓他自己去找……
警方事后得知：7月19日晚上8時許，由于20元錢早已花光，身無分文的肖方在寧波火車南站垃圾桶里撿桃子吃時，遇到了邵波。邵波給肖方買來面包、飲料，然后將肖方帶到了某小區(qū)自己的一間住宅里。
肖方洗完澡光著身子從洗手間里出來想要穿上衣服時，邵波阻止了他，并快速脫光了自己的衣服……事過之后，肛門疼痛難忍的肖方羞憤異常，趁邵波沉睡之際，他到廚房拿了一把菜刀、一把水果刀，分別藏在毯子和枕頭下。
第二天早上6時許，當肖方從洗手間出來后，邵波再次將他抱住，此時，肖方抽出水果刀向邵波刺去……
隨后，肖方洗掉身上的血跡，拿著邵波身上的十幾元錢和手機離開了。走出小區(qū)，肖方用手機給遠在河南的父親打了個電話，說自己一切都好，已找到一份洗車的工作。
當天下午，警方接到報案后，根據(jù)小區(qū)的監(jiān)控錄像及證人提供的線索，沒費太多周折，便將正在火車南站附近的肖方抓獲。
警方了解到：邵波是同性戀，有正式職業(yè)，曾與多名男子同居。警方從殺人現(xiàn)場遺留的衛(wèi)生紙上提取到了邵波的精液，警方對精液進行DNA鑒定，證實邵波對肖方實施了強奸。
區(qū)法院審理 免罪在開庭之前被否定
“按照法律程序，區(qū)一級法院是不會宣判死刑的�！鄙耻娫偃龣嗪猓瑳Q定將此案交給辦理未成年人案子富有經(jīng)驗的張曉霞。
與警方抓獲過程的輕而易舉相比，此案的審理卻頗費周折。
2005年10月24日，江東區(qū)人民法院刑事審判庭庭長沙軍接到一份公訴案件，打開一看就被嚇了一跳。案子是江東區(qū)檢察院公訴科張振鵬送去的。檢察院以“故意殺人罪”對肖方提起公訴。在沙軍的印象里，區(qū)法院極少受理惡性殺人案件，一般都由中院來審，判的也較重。江東區(qū)檢察院將此案交給區(qū)法院，顯然有自己的考慮。
檢察院的公訴書認為，雖然以“故意殺人罪”起訴肖方，但考慮到肖方殺人時屬未成年人，加上認罪態(tài)度較好，更主要的是他在殺人之前曾被強奸，雖然按現(xiàn)行法律，強奸他的男子沒有構成犯罪，但性質惡劣。
在肖方是否被強奸這個問題上，張振鵬說，自己受到揚州大學法學院老師高有明的影響。
高有明是張振鵬的同學，他曾寫過論文，專門研究男性被強奸這個在中國法律界非常敏感的問題。當張振鵬向高有明述說肖方案時，高有明很激動，他認為這個案例是我國目前首例男子被強奸后為抵制性侵犯而殺人的案子，可探討的余地太大了。
同學的觀點多多少少影響了辦理此案的張振鵬，他與科長周亞軍多次碰頭，研究案情、查找資料，最終決定將此案直接向江東區(qū)人民法院提起公訴，而不是寧波市中級人民法院。
“按照法律程序，區(qū)一級法院是不會宣判死刑的。”沙軍再三權衡，決定將此案交給辦理未成年人案子富有經(jīng)驗的張曉霞，同時將自己“不宜重判”的思想告知下屬。
第一次提審肖方，經(jīng)驗豐富的張曉霞制作了一份問卷，其中相當一部分問題是對肖方進行心理測試的。測試結果顯示，肖方“性格方面確實有缺陷”，但這種缺陷是否由強奸導致，張曉霞認為“不好說”。
張曉霞多年從事未成年人案件審理工作，并堅持與少年犯通信、回訪，曾被當?shù)孛襟w多次報道。
第一次合議此案時，一名法官和一名陪審員提出肖方應免罪的說法。他們認為肖方之所以殺人，是在被強奸之后，為避免被再次傷害而奮起自衛(wèi)，即使有過錯，也應是防衛(wèi)過當。
張曉霞說，他們做出這一判斷的前提是肖方是個女的，但法律沒有假設。因為一般意義上的強奸和刑法上的強奸罪是有區(qū)別的。一般意義上的強奸是指違背被強奸者的性意愿而強行與其發(fā)生性交的行為，邵波對肖方強行實施了雞奸行為，構成了一般意義上的強奸。但這種強奸行為是否構成強奸罪，要視被強奸的對象而定。我國刑法明確將強奸罪受害人限定為婦女，這也意味著男性不會成為強奸罪的犯罪對象。
在高有明看來，為肖方免罪的理由目前找不出相關法律依據(jù)。在我國的法律框架下，如果不滿14歲的少男受到所謂強奸，可以“猥褻、侮辱婦女、兒童”罪論處。如果侵害的對象是14歲以上，唯一能套上的就是《治安管理處罰條例》的相關規(guī)定，大不了治安拘留幾天了事。既然沒有法律依據(jù)，免罪的觀點就被否定了。
案件審理完畢 同性強奸仍未認定
在判決書上，張曉霞慎重地將公訴方提出來的“性侵犯”改為“重大過錯”，她不想在法律文書上留下瑕疵。
2005年11月7日，肖方第一次出現(xiàn)在法庭上，因為是不公開審理，法庭內只有寥寥數(shù)人。
肖方?jīng)]想到的是，他與父親竟然會在千里之外的這樣一個地方見面，而更讓人想不到的是，被害方竟然沒有一個人參與庭審。邵波的姐姐在此之前已明確告訴法官，他們不準備提起民事賠償要求，因為，他們死去的親人強奸了這個男孩。
庭審在肖方頻頻打斷法官審案的情況下進行�！八呐涯嫘愿裨谶@一刻達到了高潮�！睆垥韵茧m然事先做好了庭審以教育為主的思想準備，但事后回想起來還是有點生氣。
當公訴方提出被告人殺人手段極其兇殘時，肖方立刻大聲反駁：“我不殺死他，他會放過我嗎？”
當肖方聽到公訴人說他拿了受害人的手機時，他說：“我不拿他手機，出來吃什么？”
張曉霞勸告他，自己受到傷害首先要大聲呼救，然后找機會報警�！皥缶杏脝�？警察會管他嗎？”張曉霞清楚，肖方不可能知道我國刑法不“承認”同性強奸，但她仍感到底氣不足。
“主要是無話可說。是啊，假如肖方不把邵波殺死，而是選擇報案，法律又會給他什么說法？”這個問題在開庭之前，張曉霞多次咨詢法學專家，可讓她滿意的答案始終沒找到。
一上午的庭審讓張曉霞十分疲憊，但接下來的判決更讓她寢食難安。最終，她選擇了判處肖方5年有期徒刑的決定。這一決定最終經(jīng)過了審委會批準，雖然仍存在爭議。
在判決書上，張曉霞慎重地將公訴方提出來的“性侵犯”改為“重大過錯”，她不想在法律文書上留下瑕疵。
“其實，該判決已將男性被強奸這個因素納入到判決里面了，雖然沒有明確，只是含糊地說‘被害人有重大過錯’。不管怎么說，這個案子的判決，對中國的司法實踐都有積極的意義，我認為這樣判決是比較公平合理的�！备哂忻魅缡钦f。
2005年12月28日，寧波下起了小雨。
朔風中的黃河岸邊，肖方的父母趕到蘭考火車站，搭乘前往寧波的火車。肖方的媽媽懷中抱著一個包裹，里面有肖方離家時沒穿走的灰色舊上衣和兩雙她親手做的厚棉鞋。她不知道，寧波的冬天其實不像北方那么冷，好多人是不穿那么厚的棉鞋的。
為保護未成年人隱私，涉案當事人為化名。(文圖 記者 朱長振)
